KATY FERNADES*

Consentimento Informado: A doença, o doente e o médico

Introdução

Consentimento Informado (informed consente) é um direito (moral) dos doentes e constitui um dever dos profissionais (obrigação moral do médico) de saúde para com os primeiros. O Consentimento Informado doravante CI, possui uma importância fundamental em prol do direito da saúde, que inclui os profissionais da saúde e os utentes do serviço nacional de saúde, daí que, dada a sua importância, hoje existem paradigmas legais, e sólidas recomendações, normas e legislação ao nível internacional, que tornam essa faculdade obrigatório (a prestação do consentimento) nos sistemas nacionais de saúde, aquando da intervenção médico-cirúrgico e/ou nos demais atos médicos e dos profissionais de saúde no geral. Em sua essência, funciona como um meio de proteção para o paciente.

Adiante ensaiaremos e tecermos algumas considerações acerca do consentimento informado do paciente, que peca por superficial, levando em conta a complexidade do assunto e a impossibilidade de maior aprofundamento no presente artigo, mas que visa ser uma orientação e ser útil ao melhor entendimento da matéria ao nível da literacia da medicina e dos cuidados de saúde. Para uma outra ocasião fica o consentimento informado relativamente à técnica de experimentação humana, que adianta-se, exige o consentimento voluntário, como requisito absolutamente essencial (vide Código de Nuremberga – 1947, no contexto do holocausto ocorrido durante a II Guerra Mundial)

O direito à informação e ao consentimento são dois pilares fundamentais da garantia dos direitos dos doentes (Carta dos direitos e deveres dos doente de cabo verde), sendo que, ambos asseguram a dignidade dos doente, e no geral, a preservação da dignidade humana, garantida no artigo primeiro da nossa Carta Magna.

O direito ao consentimento é um direito consagrado constitucionalmente no âmbito do princípio da dignidade humana prevista no citado artigo 1.º da Constituição, na proteção e salvaguarda da integridade física e moral da pessoa, e, ao abrigo do artigo 28.º do mesmo diploma, e visa, fundamentalmente, a reserva da vida pessoa e familiar do paciente, que também é assegurada na esfera do direito civil, no âmbito dos direitos da personalidade, de entre os quais, se encontra o direito macro ao consentimento e da autoderminação pessoal.

Em Cabo Verde, sem prejuízo do disposto na Constituição, das normas previstas no Código penal (CP), no Código Civil (CC) etc., não temos nenhum subsidio legal criada para regulamentar essa matéria, no que tange ao direito à saúde, sem prejuízo do Código Deontológico dos médicos, não obstante, existe uma convenção Internacional respeitante à matéria, devido á sua suma importância – Convecção de Oviedo – Convenção para a Proteção dos Direitos do Homem e da Dignidade do Ser Humano face às Aplicações da Biologia e da Medicina, convenção esta a qual, até à data, cabo verde não aderiu.

A lei  de bases do Serviço Nacional de Saúde – SNS[1], no artigo 23º, sobre o estatuto dos utentes considera que os utentes do SNS têm direito a respeito pela sua dignidade e preservação da sua vida privada sem discriminação baseada na condição social e económica, deficiência física ou mental, opções políticas, religiosas, sexuais e filosóficas; informação sobre o seu estado de saúde, incluindo o diagnóstico, alternativas de tratamento e o prognóstico, bem como o acesso a todos os registos que a ele se refiram; de entre outros, a receber ou recusar a prestação de cuidados que lhe é proposta, salvo disposição especial da lei;

Traços Gerais

O Consentimento Informado visa a partilha e esclarecimento da informação no âmbito dos tratamentos médicos, intervenção cirúrgicas, terapêuticas etc., ao paciente assistido. E, sabendo que o exercício da medicina hoje em dia se norteia numa coresponsabilização médico – paciente, fica assim salvaguardada os princípios estruturantes e basilares como o da Liberdade e de autonomia dos doentes. Convém referir ainda, que princípios bioéticos que norteiam toda a relação médico – paciente são garantes do CI. Para além daqueles que são prima facie e são basilares à bioética (Direito da Vida), nomeadamente o de autonomia, de não – maleficência, de beneficência e justiça.

Importa termos sempre presente que as pessoas não são o meio, mas o fim, e que o fim principal de uma intervenção médica é o de respeitar o principio da autodeterminação ou auto – governação do paciente.

A problemática do CI ganhou terreno nos Estados Unidos em meados dos ano 1914 com o célebre caso “Schloendorff vs. Society of New York Hospitals, onde o Juiz Benjamin Cardozo, veio a considerar que “todo o ser humano em idade adulta e com capacidade mental normal tem o direito de determinar o que será feito no seu próprio corpo”[2]. A partir de então, o CI foi alvo de ampla discussão na comunidade científica e materializados em várias publicações, nomeadamente, além do já aludido Código de Nuremberga, na Declaração Universal dos Direitos do Homem (1948), na declaração de Helsínquia (1964), no Belmonte Report (1978), na Convenção para a Proteção dos Direitos do Homem e da Dignidade do Ser Humano face às Aplicações da Biologia e da Medicina, conhecida também como Convenção de Oviedo (1997). Pese embora, a sua importância, Cabo Verde até a data não aderiu à esta última convenção.

CI assenta em três pilares fundamentais, são eles o dever ao esclarecimento, o direito ao consentimento incluindo o direito à recusa de tratamento[3], o direito à revogação do consentimento e a capacidade para consentir[4].

Podemos considerar que o CI é eficaz, quando, o paciente tiver sido devidamente elucidado a respeito do diagnóstico, da natureza, alcance e consequências possíveis da intervenção ou do tratamento, salvo se isso implicar a comunicação de circunstâncias que, a serem conhecidas, poriam seriamente em perigo a vida ou a saúde do paciente n.º 3 do artigo 140.º do Código Penal).

Para a obtenção do consentimento, segue-se o paradigma do “homem racional“, ou seja, “um médico deveria informar adequadamente o seu paciente na forma com que um homem racional gostaria de saber“.

Nos termos do artigo 219º do Código Civil vigora o princípio da liberdade de forma do consentimento, sendo por isso o consentimento verbal aceitável, nas situações em que a própria lei não desponha em contrário, melhor dizendo, não é obrigatório que o consentimento seja prestada por escrito, salvo convenção legal em contrario. No entanto, para que haja uma maior garantia e segurança jurídica, é necessário que a prestação do consentimento, quando verbal, seja presenciado por pessoas que o possam testemunhar, podendo ser os próprios profissionais de saúde e / ou familiares do doente.

No reverso da medalha, existe o dever de prestar, e em certas ocasiões, de confirmar o esclarecimento. Tal sucede porque, o simples preenchimento dos formulários pode ser insuficiente para a validade do direito à informação e do consentimento, assim como a eficácia da sua decisão, não podendo ser considerado um verdadeiro ato de consentimento, é fundamental que o agente esclareça a informação o mais detalhadamente, tendo em conta o nível de compreensão do doente e que este manifeste ter compreendido a situação no seu todo, e se o mesmo, vier a precisar de esclarecimento adicional, é necessário que este seja prestado no mesmo ato.

Caso o supra explanado não for cumprido, um formulário de consentimento assinado pelo doente pode ser considerado nulo ou sem validade jurídica perante as instâncias judiciais, vale o mesmo para as cláusulas em branco ou restritivas da responsabilidade, em caso de dolo, negligência, culpa ou danos à vida, saúde, integridade física e moral do doente.

No entanto, de acordo com n.º 2 do artigo 10.º da convenção de Oviedo – a vontade da pessoa em não ser informada, deverá ser respeitada, havendo lugar à escusa do dever de esclarecimento, livremente prestada pelo doente, então derivado do principio do privilégio terapêutico[5].

Pode, contudo, haver escusa do dever de esclarecimento, seja pela livre opção do doente, direito reconhecido no nº 2 do artigo 10º da Convenção de Oviedo (‘a vontade da pessoa em não ser informada deverá ser respeitada’), ou pelo princípio do privilégio terapêutico, definida como aquela situação em que o médico oculta informações ao paciente ou, não solicita o devido consentimento, para uma dada atuação diagnóstica ou terapêutica, porque considera que ato poderia originar danos psicológicos graves ao doente (depressão, ansiedade, agravando o seu estado de saúde). No entanto a condução do privilegio terapêutico requer cuidados e implica responsabilidade, sendo apenas aplicados em situações excecionais – situações de risco, desde que fundamentadas e cabalmente justificadas.

A propósito o artigo 48°  do Código Deontológico dos Médicos de Cabo Verde (sobre o prognóstico e diagnóstico) esclarece-se que o prognóstico e o diagnóstico devem ser revelados ao doente, salvo se o Médico, por motivos que em sua consciência julgue ponderosos, entender que não o deve fazer. Um prognóstico fatal só pode, porém, ser revelado ao doente com as precauções aconselhadas pelo exato[6] conhecimento do seu temperamento, das suas condições específicas e da sua índole moral, mas em regra deve ser revelado ao familiar mais próximo que o médico considere adequado, a não ser que o doente o tenha previamente proibido ou tenha indicado outras pessoas a quem a revelação deva ser feita.

O consentimento tem necessariamente de preceder o ato médico em si,  ou a sua intervenção, e o tempo mediado entre a prestação da informação e a aceitação explícita do mesmo, deve respeitar o tempo de reflexão necessário a cada indivíduo. E se, caso o tempo que media o consentimento prestado anteriormente e a execução do ato médico for extenso e, entretanto, surgirem alterações aos dados, diagnósticos ou prognósticos do doente, este deve ser devidamente esclarecido do fato, renovando-se o consentimento já prestado. De igual modo, tratando-se de um direito e não de um ónus, o consentimento prestado pode ser revogado sem que o doente seja penalizado. Também, o doente tem o direito ao dissentimento, ou seja, o direito “à recusa de tratamento, mesmo que essa opção possa acarretar  lesões graves, irreversíveis ou mesmo a morte”; esse direito é de livre exercício pelo doente capaz.

Todavia, a legis artis médica, obriga que este dissentimento seja prestado por escrito, devendo o médico explicitar ao doente o risco da recusa ao tratamento. Na impossibilidade dessa recusa ser prestada por escrito, o doente terá por testemunha outros profissionais de saúde, familiares ou pessoas das relações mais próximas, devendo constar na história clínica o motivo de recusa.

O direito à recusa de tratamento é subjacente ao direito à integridade moral e física, da autonomia e autodeterminação do doente, assim como de liberdade de consciência, religião e culto, prerrogativas consagradas constitucionalmente (art.º 29.º CRCV).

O consentimento tem de ser livre e esclarecido. Quando o consentimento não existe ou é ineficaz, a atuação do médico é ilícito, por violação do direito à autodeterminação, existindo responsabilidade por todos os derivados de uma intervenção médico-cirúrgica não autorizada[7].

Nas situações em que os indivíduos tenham alguma limitação e são incapazes de compreender, escolher e decidir per se, há uma transferência de responsabilidade, cabendo aos tutores ou aos representantes legais prestar o CI, no pressuposto de que o representante tomará a decisão no melhor interesse da pessoa em causa. Por norma, esse direito será assumido pelo representante legal. Em todo caso, na impossibilidade de haver a intervenção do representante legar para prestar o consentimento, vai-se lançar a mão ao instituto do consentimento presumido, que se equipara ao consentimento efetivo, onde, o profissional de saúde atua permitindo razoavelmente supor que o doente teria eficazmente consentido no facto, se conhecesse as circunstâncias em que este é praticado[8].

No caso das declarações de vontade, esta deve ser levada em consideração nas opções tomadas, como consubstancia o artigo 9º da Convenção dos Direitos do Homem e a Biomedicina.

Tratando-se de menores de idade a Convenção de Oviedo recomenda que a opinião dos menores seja levada em consideração como um fator determinante consoante a sua idade e grau de maturidade, ainda que seja necessária a autorização prévia do seu representante, de uma autoridade ou de uma pessoa ou instância designada pela lei. Em casos de urgência, emergência ou de necessidade de alteração da intervenção ou tratamento por motivos de força maior, não sendo possível obter o CI do doente ou DO seu representante, deve atuar-se também de acordo com o conceito do consentimento presumido. De ressalvar ainda, os casos em que a opção do doente possa por em risco para a saúde pública prevalece o interesse da sociedade.

Sem prejuízo dos direitos outorgados às crianças e adolescentes ao abrigo do Estatuto da criança e dos adolescentes de cabo verde. O artigo 6.º (criança e o adolescente enquanto sujeitos de direitos), advoga que a criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, direitos fundamentais que são indisponíveis, irrenunciáveis, interdependentes e indivisíveis.

Ao abrigo da capacidade de exercício dos seus direitos, a mesma norma dispõe que “a criança e o adolescente podem, de acordo com a sua capacidade, pessoalmente, exigir que qualquer instituição pública ou privada observe os direitos que lhes assistem, previstos no presente estatuto, nas convenções internacionais e nas demais leis.

Em termos da legislação ordinária, o Código Deontológico dos  médicos de cabo verde – CDMCV, determina no artigo 46° (do dever de esclarecimento e recusa de tratamento) que o médico deve procurar esclarecer o doente, a família ou quem legalmente o represente, acerca dos métodos de diagnóstico ou de terapêutica que pretende aplicar.  No caso de crianças ou incapazes, o Médico procurará respeitar, na medida do possível, as opções do doente, de acordo com a capacidade de discernimento que lhes reconheça, atuando sempre em consciência na defesa dos interesses do doente (vide artigo 21.º Direito de audição prévia).

Mais, se ainda assim, o doente ou a família, depois de devidamente informados, recusarem os exames ou tratamentos indicados pelo médico, pode este recusar-se a assisti-lo. Porém, nas situações de perigo de vida, a recusa de tratamento imediato que a situação imponha, quando seja possível, só pode ser feita pelo próprio, pessoal, expressa e livremente.

 

Antes de adotar um método de diagnóstico ou terapêutica que considere arriscado, o médico deve obter, por escrito, o consentimento informado do doente ou o de seus pais ou tutores, se for menor ou incapaz, ainda que temporariamente, exceção à regra geral do CC, devendo o consentimento ser prestado por escrito (artigo 47° métodos arriscados do CDMCV).

 

De acordo com o artigo 49°  do CDMCV (respeito pelas crenças e interesses do doente) o médico deve respeitar escrupulosamente as opções religiosas, filosóficas ou ideológicas e os interesses legítimos do doente. Todo o doente tem o direito a receber ou a recusar conforto moral e espiritual e nomeadamente o auxílio de um membro qualificado da sua própria religião. Se o doente, ou na incapacidade deste, os seus familiares ou representantes legais, quiserem chamar um ministro de qualquer culto ou um notário, o Médico tem o dever de aconselhar a tempo o momento que considere mais oportuno.

A dúvida que fica é, em situações de emergência médica, ante a uma situação de conflito e colisão de direitos, pode-se ponderar, entre dois direito fundamentais, qual deve prevalecer, o direito á vida ou a liberdade de consciência?

Para reflexão, parafraseando Jorge Reis Novais, “a ponderação transforma-se, para a teoria dos direitos fundamentais como princípios, no alfa e no ómega de todo o trabalho jurídico no mundo dos direitos fundamentais”[9], portanto deve ser feita com acurácia.

A relevância do consentimento informado deve ser sempre equacionada, vez que a sua ausência pode constituir crime, ao nível da intervenção médico cirúrgico. A questão do consentimento deve sempre ser considerada no seu sentido amplo, abrangendo todo ato médico e do atendimento ao paciente – doente.

 

Segundo o legislador penal pátrio, “quem, sendo médico ou pessoa legalmente autorizada para o efeito, realizar intervenção ou tratamento médico sem consentimento eficaz do paciente, será punido com pena de prisão até 3 anos ou com pena de multa de 80 a 200 dias.

Excecionalmente, o ato não será punível, se o consentimento não puder ser obtido ou renovado a tempo de se efetuar, com probabilidade de eficácia, intervenção ou tratamento necessários para evitar perigo para a vida ou perigo grave para a saúde do paciente (artigo 140.º do Código Penal).

Conclusão

Antes de terminar permita- me caros leitores, trazer à colação uma excelente colocação de um autor brasileiro, a propósito da democracia e corrupção no Brasil, mas cujo a essência do argumento é transversal a outras matérias, devendo ser aqui enquadrado. Diz Roberto Beijato Júnior, a propósito do simulacro da democracia, que, “uma coisa é o mundo das normas constitucionais, onde o poder emana do povo, onde é assegurado a todos um longo leque de direitos fundamentais individuais e sociais – entre estes últimos os próprios direitos à saúde, moradia, alimentação. Outra coisa, bastante diversa é a realidade bastante deplorável quando comparada ao estado de dever ser emanado da constituição, a desvirtuação do mundo material atinge sobremaneira o modelo ideal qua não é possível sequer observá-la na prática restando apenas simulacros de sua idealização”[10].

Ora, vislumbra-se que a regulamentação das normas que subjazem a figura do consentimento informado almejou-se valorizar os direitos liberdades fundamentais do ser humanos, especificamente dos doentes e dos pacientes, nos serviços de prestação de saúde, seja pública ou privada.

O direito a um consentimento informado é um direito fundamental dos doentes, um direito Humano de primeira ordem no que toca à liberdade, à autonomia privada e ao direito de autodeterminação. Claro está, com a devida salvaguarda da medicina de urgências, dos riscos, dos casos de força maior, guerras, catástrofes etc., que constituem salvaguardas de situações exceções.

Havendo tal regulamentação, a pratica médica terá sempre de basear e sopesar tais princípios, na estreita observância e no respeito pela liberdade da pessoa.

E o que na prática sucede? Bastas vezes deparamo-nos com situações de absoluta negligência para com os pacientes-doentes, não tanto por causa da típica confusão dos estabelecimentos de saúde, mas, pela pouca empatia pelos sentimentos e opinião do doente, que procuram aqueles serviços. Bastas vezes o doente nem é ouvido. Mas o médico e todos os estrutura de atendimento à saúde, além de focalizar a doença, podem fazê-lo, aumentando a eficácia do atendimento, humanizando os seus serviços. Agindo sempre pro dignitas humanae.

 

Os que procuram os serviço de saúde, o fazem em casos caso de sofrimento e dor, logo, essa condicionalidade deveria exigir uma mais acurada atenção por parte de quem os assistem.

A saúde, antes de ser um direito, é uma necessidade básica fundamental e indispensável a nossa sobrevivência enquanto seres orgânicos. O Direito existe  quanto à sua prestação e qualidade . O direito de acesso às prestações de cuidados básicos da saúde é de cariz Fundamental e dela deve o estado apostar como sendo uma prioridade.

Katy Fernandes

 

Referências

Constituição da Republica de Cabo Verde

Código Deontológico dos Médicos de Cabo verde

Carta dos Direito e deveres do doentes

Lei de bases do serviço nacional da saúde

 

[1] Lei n.º 41/VI/2004 (B.O. n.º 10, 05/04/2004).

[2] “Every human being of adult years and sound mind has a right to determine what shall be done with his own body; and a surgeon who performs an operation without his patient’s consent, commits an assault, for which he is liable in damages”. https://biotech.law.lsu.edu/cases/consent/schoendorff.htm

[3] Segundo a opinião sufragada por Nélia Daniel Dias, “no âmbito do Direito Civil é na área das causas de exclusão de ilicitude ou causas de justificação que o consentimento do paciente ganha relevo. Note-se que este ato autorizado não pode ser um crime nem ofender os bons costumes. Acolheu-se assim um direito à recusa de tratamentos médicos, mesmo que em certas situações esta possibilidade surja como algo sem sentido. Insere-se no direito à liberdade de consciência, de religião e culto transposta no art.º 41.º da Constituição Angolana e no direito à integridade física e moral. Levanta-se a questão de saber se existe um direito a não saber.

(in https://revistas.ucp.pt/index.php/juris/article/view/9152/9020, A responsabilidade civil dos médicos.

[4] Convém precisar que a “falta de consentimento informado pode ser considerada, conforme esse processo, como um delito de agressão e, também, como um delito de negligência profissional da parte do médico”. Esse seguimento adveio de uma decisão da Suprema Corte da Austrália, em Rogers v. Whitaker (1992).

In http://revistabioetica.cfm.org.br/index.php/revista_bioetica/article/viewFile/430/498

[5] https://revistas.ucp.pt/index.php/juris/article/view/9152/9020, A responsabilidade civil dos médicos, Nélia Daniel Dias.

[7]http://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/a42045733d4b5b368025864100647859?OpenDocument

[8] Vide o principio do superior interesse da criança, disposto no artigo 10.º (Princípio do superior interesse da criança e do adolescente) do Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA (Lei nº 50/VIII/2013, do B.O. I Série, nº 70, de 26 de Dezembro).

[9] Limites dos Direitos Fundamentais, fundamento, justificação e controlo, Almedina 2021.

[10] In “Simulacro na Democracia Brasileira (Vontade Popular e Democracia), página 264 e seguintes.

*Jurista cabo-verdiana. Especial para o www.jornalokwanza.com

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